La corrupción política en España
se concentra, principalmente, en dos campos claramente delimitados: el
urbanismo y la contratación pública de obras. En el caso del urbanismo se funda
en los amplios poderes que las normas conceden a los municipios para ordenar y
modificar el uso de los terrenos, lo que deriva en unos incrementos de valor
considerables que, en momentos de burbuja inmobiliaria, dan márgenes más que
sobrados para repartirlos entre todos los participantes del proceso.
El otro gran foco de corrupción
es la contratación pública de obras y a ese se dedicarán estos breves
comentarios. En España se han sucedido las modificaciones de las leyes de
contratación administrativa[1].
Aunque el objetivo de tales modificaciones ha sido, en ocasiones planteado como
una lucha contra la corrupción, es evidente que no se ha conseguido, ni de
lejos, acabar con los comportamientos irregulares aunque sin duda, con buena voluntad cabe
admitir que algo se ha avanzado.
Las causas de estos éxitos
limitados son variadas y han sido expuestas por múltiples juristas y
estudiosos y algunas de ellas han sido
planteadas por el Tribunal de Cuentas e incluso por la Unión Europea. Nos
centraremos aquí, en concreto, en el abusivo uso que las administraciones
públicas españolas hacen del concurso frente a la subasta, a la hora de
adjudicar los contratos públicos de obras. El concurso, por muy bien
estructurado que esté, ofrece siempre un margen de discrecionalidad en sus valoraciones cualitativas, que puede
ser utilizado por políticos y funcionarios para dirigir el sentido de la
adjudicación.
Defender la subasta frente al
concurso, provoca inmediatamente levantamientos de cejas y gestos
desaprobatorios de gran parte de los actores, públicos y privados, de nuestro
sistema de ejecución de obras públicas e
infraestructuras en general, pero conviene precisar que muchas de las
prevenciones frente a la subasta tienen un fundamento bien interesado. Se trata
de preservar la discrecionalidad de los adjudicadores y tratar de aprovechar
esa discrecionalidad en beneficio propio.
Las objeciones a la subasta son
variadas, aquí expondremos alguna de ellas y trataremos de demostrar que pueden
ser subsanables. Se dice que la subasta no permite valorar la idoneidad técnica
y económica de las empresas para cumplir el contrato. Este argumento además de
falso está claramente desfasado. La Unión Europea ha dejado claro que las
ofertas deben valorarse por sus propios méritos y no en función de quien las
presenta. Los mecanismos para asegurar la idoneidad de las empresas deben
establecerse a la hora de fijar condiciones a las empresas para presentar ofertas y antes de conocer el
contenido de las mismas.
Por otra parte, en España existe
un sistema de clasificación de contratistas, que data de la época del
franquismo, y que se estableció, en una época en que la subasta era el
procedimiento generalmente utilizado, para asegurar que las empresas
participantes tuviesen la experiencia y los medios necesarios para la ejecución
de la obra. Ya se ve que desde el punto de vista de la idoneidad de las
empresas las críticas a la subasta tienen poco fundamento.
Otro de los argumentos en favor del
concurso es que de este modo se permite a las empresas mejorar en su oferta las
características del proyecto sometido a licitación. Es este un argumento
curioso de manejar en un contexto como el español, en el que se huye como de la
peste de los concursos de proyecto y obra, que son los que en mayor medida
podrían justificar el concurso como procedimiento de adjudicación, ya que
en las licitaciones de proyectos es
donde el concurso encuentra su total justificación.
Es de creer que en un proceso de
adjudicación en el que la Administración proporciona el proyecto constructivo,
este goza de la calidad suficiente para ser ejecutado por un tercero de forma
que se cumplan los objetivos perseguidos por la parte contratante. El por qué
los proyectos que se licitan no siempre tengan estas características quizá
resida en que de este modo se apoya la utilización del concurso como
procedimiento de adjudicación.
La estrella de las objeciones a
la subasta es el asunto de las bajas temerarias o las ofertas anormalmente
bajas. Se argumenta que la subasta, con su absoluta preferencia por el factor
precio, da lugar a bajas poco realistas que conducen a que el proyecto no pueda
ejecutarse sin modificados o incluso haciendo necesaria la rescisión del
contrato con los consiguientes perjuicios para la Administración responsable
del mismo.
Dejando aparte que existen
procedimientos para determinar si una oferta es
o no temeraria, que se aplican en subastas y concursos, el problema de
las bajas trasciende el mecanismo de adjudicación. Como ya hemos mencionado en
los concursos también aparecen bajas ya que el precio es en esos casos un
factor más, aunque no el determinante. Las bajas injustificadas se producen
porque existe la presunción de que con todo probabilidad será posible recuperar
la baja mediante el correspondiente modificado o complementario. No creo estar descubriendo
grandes secretos si cuento que las empresas, al calcular la baja de sus ofertas
manejan lo que ellos llaman “riesgos” y
en su cuantificación influyen distintos factores, entre ellos si el
director de obra es más o menos propenso a aceptar modificados.
Para evitar este problema, pongo
encima de la mesa el sistema que se emplea en muchos estados USA, que consiste
en que para ser adjudicatario de una obra hay que presentar una garantía por la
totalidad del presupuesto de contratación, los llamados “surety bonds”, más en concreto en su
modalidad “performance bonds”. Así ante cualquier reclamación, la amenaza de
abandonar o parar la obra, tan presente en nuestra realidad en circunstancias
similares[2],
tiene poca consistencia porque en ese caso la Administración ejecuta la
garantía y con ese dinero termina la obra. Este sistema lo conocen bien las
empresas españolas que trabajan en USA y no parecen tener graves problemas para
aceptarlo allí.[3]
Siguiendo con los modificados,
hay varias cuestiones a tratar. Es evidente que existen razones que pueden
justificarlos, en una obra lineal es difícil conocer previamente todas las
circunstancias que pueden aparecer en un determinado trazado, pero estas
razones deben estar muy tasadas y quedar perfectamente justificado que las
circunstancias son realmente imprevistas. Por ello se entiende que un trabajo
profesional concienzudo no hubiese podido preverlas de forma razonable. También
debe respetarse al máximo la necesidad de licitar aquellos modificados que
superen una determinada cantidad y ello sin mayores cautelas ya que en la mayor
parte de los casos el trabajo lo realizará el mismo subcontratista bajo la
supervisión, eso si, de otro contratista principal, con lo que las
perturbaciones por falta de continuidad serán mínimas.
Como complemento de lo anterior
debería articularse un sistema para desincentivar la presentación de
reclamaciones infundadas[4] y
sobre todo desorbitadas desde el punto de vista de su coste. En los Estados
Unidos Existe una ley federal, de la que también disponen bastantes estados, la
“ False Claims Act”[5] que establece que aquel que denuncie, desde
fuera de la Administración, una falsa reclamación de un contratista puede
percibir entre un 15% y un 25% del importe de la misma. Soy consciente de la
dificultad de aplicación en España de un instrumento legal de esa naturaleza,
pero desde luego no sería imposible y podría servir como elemento disuasorio
para posibles reclamaciones basadas en razones inaceptables. Por otra parte
contribuiría a mejorar la posición de los profesionales trabajando para las
empresas contratistas.
Parece claro que la
generalización de la subasta como procedimiento de adjudicación, dejando el
concurso para casos excepcionales, reduciría de forma importante la
discrecionalidad en las adjudicaciones reduciendo por tanto las posibilidades
de que aquella pudiese utilizarse de forma desviada.
Para que la subasta se
convirtiese en el procedimiento habitual, quizá fuera interesante introducir
alguno de los mecanismos aquí expuestos, que sin duda resultarían útiles para
cualquier procedimiento de adjudicación que se emplease
Las anteriores son unas
reflexiones iniciales para un trabajo
necesariamente complejo pero que requiere encontrar soluciones que eviten que
aparezcan en informaciones, más o menos fundadas, empresas españolas de gran
prestigio internacional como actuantes en procesos irregulares.
Teófilo Serrano
Noviembre 2012
[1]
Para la última de ellas ver Juan José Ganuza “Contratación Administrativa” en
Fedea La ley de Economía Sostenible y las Reformas Estructurales en:
http://www.reformasestructurales.es/PDF/Contratacion_publica.pdf
[2]
Que en España tiene mucho efecto, porque los responsables políticos quieren
terminar la obra antes del siguiente proceso electoral y en consecuencia tienen
cierta propensión a ceder a las presiones
[3]
Ver Calveras, Ganuza y Hauk “Wild Bids. Gambling for Resurrection in Procurement Contracts” Journal of Regulatory Economics 26.1, 2004
[4] El
decir “me equivoqué en la baja y ahora no puedo terminar la obra” no es
fundamento para solicitar una reclamación. Por muy extraño que parezca, es un
argumento bastante empleado
[5]
Ver www.berguer.montague.com/practice-areas/whistjeblowers,-qui-tam-false-claims-act
